保证人写 “到期不还由某某还清”的保证方式

【案情】

    2013年7月13日，被告王某向原告肖某借款100000元，并出 具了借条。被告毛某则在该借条下方“保证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”。借款到期后，原告多次追讨无果。2013年9月26日，肖某诉至法 院，要求王某归还本金100000元，并由毛某承担连带偿还责任。毛某辩称自己为一般保证的保证人，按照法律规定在主合同纠纷未经审判，并就王某财产依法 强制执行仍不能履行债务前，对肖某可以拒绝承担保证责任。

    【分歧】

    本案的争议焦点在于毛某为一般保证还是连带责任保证的保证人。

    第 一种意见认为，根据《担保法》第17条第1款一般保证的定义“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，毛 某在该借条下方“保证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”，完全符合该定义。因此，毛某为一般保证的保证人，毛某的辩解成立。

    第二种意见认为，一般保证中，“债务人不能履行债务时”指的是客观上不能履行债务，也就是对债务人的财产依法强制执行仍不能履行时，而本案并不符合该情况。因此，毛某为连带责任保证的保证人。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、 区分一般保证与连带责任保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权、先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履 行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证 人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。它是一种延期的抗辩权，先诉抗辩权行使的作用，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。 《担保法》在第17条第2款中规定了先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以 拒绝承担保证责任。由此可见，只有一般保证的保证人才有先诉抗辩权。 

    二、在一般保证中，“债务人不能履行债务时”指的是客观上不 能履行债务，也就是对债务人的财产依法强制执行仍不能履行时。毛某在借条上的表述，只要王某达到约定期限仍不偿还，即可要求毛某偿还，并未明确区分毛某应 否在王某客观偿还不能即肖某向王某主张权利不能后，才承担保证责任。因此，毛某为连带责任保证的保证人。

    三、毛某在该借条下方“保 证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”，该保证合同实际上是一个附生效期限合同。附生效期限的合同，自期限届满时生效。本案中，王某到期不还，该 保证合同生效，毛某应承担保证责任。且该“不还”是与“到期”一起结合使用的，仅表明到期不能偿还即产生保证责任，并不能将其理解为客观上确实无力偿还。 如果按照双方对保证方式没有约定或者约定不明处理，也应认定为连带责任保证。综上，毛某不具有先诉抗辩权，其应对王某借款承担连带偿还责任。