民法典施行后，违约金过高争议如何

东莞谢岗律师获悉

引言 原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十九条）规定，当事人主张约定的违约金过高的，人民法院应当以实际损失为依据，考虑合同履行情况、当事人过错程度等综合因素。当事人的利益和预期利益，按照公平、诚实信用的原则进行衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“数额过高”。该规定对于解决过高“违约金”纠纷具有重要作用。但随着民法典的实施，原有的合同法及相关司法解释已被废止。当相关司法解释不能再作为直接裁判依据时，因“违约金过高”引发的纠纷如何解决？实践中存在争议。 2022年5月29日，我发表文章《民法典实施后，对认定“过高违约金”的依据、方法、证据和调整原则进行全面检讨》[1]，至今仍被多家媒体转载。为了进一步丰富本文内容，特提醒读者关注《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同通则的解释》中的相关规定。 《征求意见稿（征求意见稿）》于2022年11月4日发布，本文特为读者撰写，供读者参考。

1. 民法典的规定

根据民法典第一百七十九条第一款、第三款的规定，支付违约金和赔偿损失都是承担民事责任的方式。违约金和损失赔偿可以单独支付，也可以合并支付。

《民法典》第584条规定，赔偿数额相当于因违约造成的损失，其中包括合同履行后所能获得的利益，但不得超过违约方的可预见损失。签订合同时。 （以下简称“损失范围”）

民法典第585条规定了两种确定违约金数额的方法，即按照合同约定的违约金数额，或者按照合同约定的损失赔偿数额的计算结果。它还规定，如果违约金过高或过低，可以要求适当调整。违约方支付违约金后，应当继续履行债务。

民法典实施后，上述规定是解决“违约金过高或过低”纠纷的基本法律依据、原则和方法。

2.《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》的规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（本文简称《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》） 2020年12月23日，司法解释第十二条规定，在商品房买卖合同纠纷中，违约金超过造成损失30%的，可以认定“违约金过高”，应当适当减少。 。

实践中需要注意的是，《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第十二条的规定应仅适用于商品房买卖合同纠纷。对于其他类型的双边合同纠纷，不应直接援引该规定作为判定依据。而由于原《合同法解释（二）》已废止，其第29条规定：“当事人约定的违约金超过所造成损失百分之三十的，一般可以按照约定认定违约金过高。”合同法第一百一十四条第二款。 “超过造成的损失”不能继续作为其他类型双边合同纠纷中认定违约金是否过高的直接依据。

三、《人民九分钟》的规定

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九纪要”）第五十条规定： 1、贷款合同以外的其他双边合同纠纷，四倍LPR不能用来判断违约金是否标准过高； 2、确定违约金是否过高，应当根据合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素综合确定； 3、违约方主张违约金过高的，应当承担违约金是否过高的责任。举证责任。

最高人民法院在（2021）最高人民法院民事裁定第2980号中认为，虽然“九人民纪要”不是新的司法解释，但人民法院可以根据“九人民纪要”的相关规定具体分析法律。 《人民纪要》中的判断理由。适用问题。据此，违反《民事九纪要》第五十条规定的行为，在司法实践中可能不予认定。

四、法[2021]94号规定

根据《全国法院贯彻民法典工作会议纪要》（法[2021]94号）第十一条：一、“损失范围”是指因违反合同造成的损失民法典第 584 条规定，包括合同履行。以后可以获得的利益，其上限不得超过违约方订立合同时可预见的损失； 2、调整（增加）后的违约金数额不得超过前述损失范围； 3、违约金提高后，不再支持损失赔偿； 4、违约金的调整应以“损失范围”为依据，结合业绩、过错程度、公平诚实信用原则等，综合权衡作出判断； 5、如果约定的违约金超过“损失范围”的30%，一般可以认定违约金过高； 6、违约方要求适当减少违约金的，违约方应当承担违约金过高的举证责任；对方主张违约金合理的，对方应当提供违约金合理性的证据。

《全国法院实施民法典工作会议纪要》虽然不是司法解释，但对于全国法院审理民事案件具有一定的指导意义。

特别要注意的是，法[2021]94号）第十一条第三款关于“约定的违约金超过依照民法典第五百八十四条确定的损失百分之三十的，一般可以确定”。作为民事责任。根据《刑法》第五百八十五条第二款“过高超过造成损失”的规定，只要约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十，即可认定违约金过高。无需区分纠纷是由借款合同、商品房买卖合同还是其他双边合同纠纷引起。

原《合同法解释（二）》废止后，在法律、司法解释没有作出特别规定之前谢岗镇律师，处理商品房买卖合同以外的其他双边合同纠纷时，约定的违约金超过“损失”30%的认定违约金过高时，可以参照法[2021]94号）第十一条第三款的规定作为参考依据，并在判决理由中予以阐述。

5、发发〔2009〕40号规定

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第七条、第九条、第十条、第十一条的规定： 1.调整过度违约，应以“损失范围”为依据，考虑合同履行程度、过错程度、预期收益、承包地位的强度、是否适用标准合同或条款、公平原则、诚信原则等，防止实质性不公正现象发生； 2、可得利润损失主要分为生产利润损失（常见于生产设备和原材料的销售合同）、营业利润损失（常见于承包经营、租赁经营、提供劳务或劳务合同）和转售利润损失（常见于生产设备和原材料的销售合同）和转售利润损失（常见于生产设备和原材料的销售合同）。系列销售合同）等类型； 3.守约方一般应承担守约方未采取合理的损失减少措施，导致损失扩大，守约方因违约而获得利益，以及非违约方未采取合理的损失减少措施的举证责任。 - 违约方也有过错；守约方应对可用利润全部损失和必要的交易费用承担举证责任。对于可以预见的损失，守约方可以提供证据，或者人民法院可以根据具体情况酌定； 4.在计算和认定可用利润损失时，综合运用可预见规则、损失减少规则、损益抵销规则和过失抵销规则等，从索赔人主张的利益赔偿总额中扣除。守约方因守约方不可预见的损失、守约方不当扩大的损失、守约方因违约而获得的利益以及守约方的过错。造成的损失和必要的交易费用； 5、当事人约定了损害赔偿计算方法的，不适用可用利润损失的赔偿规则； 6、因违约造成人身伤害、精神损害等的，不适用可用利润损失赔偿的规定。利润损失的补偿规则。

上述发发[2009]40号的规定，对可获得利润损失的常见类型、认定方法、举证责任以及不适宜适用的情形等作出了较为详细的规定，可以作为参考依据，并在判断的理由。

六、指导案例166号的观点

根据指导案例166号“北京隆昌伟业贸易有限公司与北京城建重工有限公司合同纠纷案”判决（案号：（2017）京02闽终8676号）双方（均为商业主体）就债务清偿达成和解协议，并约定解除财产保全措施和违约责任。一方当事人按照约定向人民法院申请解除保全措施后，另一方违反和解协议，在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，具有一定程度的主观恶意，不符合和解协议的规定。善意的，损害诉讼秩序的。人民法院不应支持。

根据指导案例166号判决，当双方（债权人、债务人）均为商事主体时，债务人因和解协议约定的违约金过高而未履行和解协议并请求调整的，原则上不予调整。将不被支持。 。如果债务人是商业主体，其预控违约风险的能力更强。德国商法典第348条规定，商人在其经营活动中约定违约金的，不得按照德国民法典的规定减少。这也许太绝对了，但至少在这个时候，违约金应该更加谨慎。 [2]

需要注意的是，由于商事主体与民事主体在合同地位、谈判能力、交易经验、经济实力等方面可能存在显着差异，如果双方均非商事主体，特别是当债务人为自然人或其他非——商业实体，就本案而言，基于公平原则，本案的裁判规则不一定适用。为了防止一方利用其支配地位或较强的缔约能力，格式合同或格式条款确定对其有利的违约金，并对另一方施加严厉的处罚。如果存在这种情况，当非商业当事人要求调整违约金时，应根据公平、诚实信用的原则解决争议。

七、违约金司法调整的原则应当以当事人的主动为原则，但依职权调整的除外。

对于约定的违约金数额是否过高或过低造成的实际损失，法院不一定是最佳判断者。只有合同双方最清楚合同条款的利弊。违约金数额的确定与当事人的谈判实力、履约能力、交易风险等因素密切相关。法院不应过分提醒债务人调整违约金。因此，无论违约金是否需要增加或减少，原则上司法机关只能在合同当事人主动提出后进行调整。

也就是说，启动违约金司法调整的方式应当根据当事人的请求，遵循“不投诉、不回应”的原则。

此外，最高人民法院第二巡回法院2021年第十八次审判员会议纪要认为，对于存在虚假诉讼、恶意串通风险的案件，以及违约金数额超额的案件，违约金过高或者过低，可能影响国家或者社会公共利益，按照约定判定违约金将严重违反公序良俗、公平原则，可能造成损害国家利益和社会公共利益的不良后果时。损害公共利益，导致利益严重失衡，法官已向违约方作出解释，但违约方坚持不提出违约调整建议。如果提出损害赔偿请求，法院也可以依职权调整违约金。但这种调整仅限于上述两种极其罕见的情况，必须谨慎应用。

例如，最高人民法院在（2021）最高人民法院第351号民事判决书中认为，涉案合同签订时，合同约定的违约事实已经发生。合同内容涉及涉案土地的交付时间以及延迟交付相应的违约责任。该条款不是合同当事人真实意思表示，是双方串通的虚假意思表示。依法应视为无效，并应视为未约定相关违约责任。

8、提前放弃调整违约金的协议有效吗？

双方事先约定放弃请求司法调整违约金的权利。实践中主要采取两种形式：一是提前确定违约金的具体数额，并约定违约事由发生时不得变更违约金数额；二是提前调整违约金数额。明确违约金数额的具体计算方法，并规定违约事由发生时按照约定的计算方法计算的违约金数额不得变更。这两种形式实质上都允许当事人通过协商一致放弃提前请求司法调整违约金的权利，从而排除了违约金调整规则在具体民商事活动中的适用。它们的性质和目的是一致的。

合同当事人约定放弃提前调整违约金的约定是否有效，应当区分民法典施行前和施行后的情况。

民法典施行前，免除提前调整违约金的协议有效。最高人民法院在（2019）最高人民法院第3344号民事裁定中认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定：“依照下列规定成立的合同：法律对当事人具有法律约束力，当事人必须按照约定履行义务，不得擅自变更或者终止合同。”人民法院应当尊重双方放弃清算调整的约定。本案中的损害赔偿。合同当事人约定放弃调整违约金，是当事人意思表示的真实体现。这是双方基于各自商业利益而做出的决定。他们应自行承担相应的风险。而且，该协议本身并不违反法律的强制性规定。人民法院应当尊重双方当事人。合同中应当事先约定放弃调整违约金。

民法典施行后，提前放弃调整违约金的协议无效。最高人民法院第二巡回法院2021年第十八次审判员会议纪要认为，《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求增加；约定的违约金高于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求适当减少。”实践中，这一规定应被视为强制性规范。规则是适当限制当事人在违约金领域的意思自治的强制性规范，当事人事先约定放弃请求调整违约金的权利的，不能通过意思自治提前排除。违约方请求人民法院调整违约金的，人民法院原则上应予准许并依法处理。民事主体的自治应当建立在公法规定的公共秩序和自由的基础上。民事诉讼必须限于不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的范围。当事人向法院请求调整违约金数额，本质上是一项公法性质的诉讼权利。民法典第五百八十五条第二款规定的违约金司法调整制度，是为了平衡当事人利益而对合同自由进行适当限制的结果。如果允许当事人通过事先约定放弃请求法院调整违约金的权利，很容易造成意思自治影响公共秩序，而且很可能规避调整违约金的法定规则，从而影响当事人的利益。市场交易安全，增加虚假诉讼风险。民法第五百八十五条第二款的立法目的可能会失效。因此，如果当事人事先约定放弃请求司法调整违约金的权利，违约方再请求法院调整违约金数额的，法院原则上应予准许，并按规定审查处理。依法。

九、特别关注《民法典合同通则司法解释》新规定

2022年11月4日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同通则的解释（征求意见稿）》。

其中，第63条涉及一般性福利补偿。根据该规定，人民法院依照民法典第五百八十四条规定确定履行合同后可以获得的利益时，应当扣除守约方因履行合同而发生的费用等履约成本。订立并履行合同。守约方依法行使解除合同权并实施替代交易，并主张按照替代交易价格的差额确定履行合同后获得的利益的合同价款，人民法院依法予以支持；违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格按照违约发生时合同履行地市场价格与合同价格的差额确定的，人民法院应予支持依法，但非违约方能够证明不进行替代交易将会造成损失。除了放大的。守约方未实施替代交易并主张合同履行后获得的利益按照违约时合同履行地市场价格的差额确定的发生纠纷且合同约定的价款的，人民法院依法予以支持。

第 64 条涉及长期合同中的福利补偿。根据该规定，在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，并结合当事人的诉求等因素，确定守约方寻找替代交易的合理期限。合同标的、交易类型、合同履行情况、履行背景等，以及合同履行后所能获得的利益，按照合同对应的租金、价款或者报酬确定扣除守约方应支付的相应履约费用后的期限。守约方请求违约方赔偿合同终止后剩余履行期限对应的租金、价款或者报酬的，人民法院不予支持。

第六十五条规定了无法确定可获得的利益时的补偿。根据该规定，违约方为了获取更大利益而实施以一换二等违约行为谢岗镇律师，且守约方履行合同后所能获得的利益不能按照根据本解释第六十三条、第六十四条的规定，人民法院可以将违约方因违约而获得的利益确定为守约方履行合同后可以获得的利益。

第六十六条关于货币性债务违约损失的计算。根据该规定，守约方因不履行租金、价款、报酬等货币义务，或者未按照约定履行货币义务的，应当请求违约方赔偿逾期付款损失。约定付款日期至实际付款日期以双方协议为准。没有约定的，人民法院可以按照违约发生时中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款同期市场报价利率（LPR）计算。额外 30-50%。 。除逾期付款损失外，守约方因违约造成其他损失，请求违约方赔偿的，人民法院将依法予以支持。

第六十七条是关于可预见性规则的适用。人民法院认定民法典第五百八十四条规定的“违约方在订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失”时，应当综合考虑合同标的，合同的内容，以及基于双方签订合同的目的进行的交易。类型、交易习惯、谈判过程等因素，应当根据与违约方处于相同情况的民事主体在订立合同时能够预见到的损失类型来确定。

第六十八条规定了请求调整违约金的方式和举证责任。根据该规定，当事人一方通过反诉或者答辩请求人民法院依照民法典第五百八十五条第二款的规定调整违约金的，人民法院应当依法予以支持。 ;对方不得以合同约定不调整违约金为由调整违约金。不应当调整债权，且经审查不调整违约金将造成明显不公平的，人民法院不予支持。守约方主张约定的违约金低于违约损失并请求增加，或者违约方主张约定的违约金过高高于违约损失的并请求适当减少的，当事人应当承担举证责任。

第六十九条关于减少违约金的司法裁量权。根据该规定，当事人依照民法典第五百八十五条第二款的规定请求适当减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为依据，综合考虑记录合同标的、交易类型和合同履行情况。应当按照公平、诚实信用的原则衡量当事人的过错程度、履行合同的背景等因素，并作出判断。当事人约定的违约金超过依照民法典第五百八十四条规定确定的损失百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于所造成的损失”。民法典。违约方的行为严重违反诚实信用原则的，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。

第七十条关于违约金的解释和变更。根据该规定，合同约定的违约金过高于违约造成的损失，但违约方以合同不成立、未生效、无效、被认定为由抗辩。无效、不构成违约、守约方没有损失等，不主张调整过高违约金的，人民法院应当向当事人作出说明。一审人民法院认为抗辩不成立，但未作出解释??，并判决按照合同约定赔偿违约金；或者一审人民法院认为抗辩成立，未作出说明，但二审人民法院认为应当判决支付违约金的，二审人民法院可以直接根据当事人的请求作出解释并作出适当减少违约金数额的判决。如果被告在第一案程序中没有出庭参加诉讼，但确实在第二案程序中出现在法庭上参加诉讼，并要求减少违约损害赔偿，那么第二案的人民法院可能会导致根据法律，判决适当地减少违规赔偿金额。

从上述规定可以清楚地看出，本文前八部分中提到的问题和意见将在“民法合同一般原则的司法解释”中得到解决或确认。

“对民法法合同的一般原则的司法解释”仍处于意见草案阶段。关于理论社区中的相关规定仍然存在很大的争议，因此仍然存在修订的可能性。例如，上海金融与经济学大学法学院副教授兼博士主管Li Yu建议在其文章“修订司法解释的修订建议中删除第65条（赔偿是无法确定可用福利的赔偿）民法典合同原则（评论草案）”。原因是，本文规定的违反政党的利润剥夺仍然是合同法理论中的新主题，在我国家的民法理论或国际合同法理论中尚无共识。这种剥夺违约方的利润超出了一般原则，即违反合同损害赔偿旨在弥补非侵犯方所遭受的损失，不利于有效使用资源，并且在经济效率和道德。违约方获得的更大好处通常是由于违约方自己的努力或市场运气等因素所致。这种好处不能总是归因于非违约方。本文也缺乏审判实践的基础。即使在极少数情况下是解决方案，也绝不足以成为一般规则。 [3]

“民法合同一般原则的司法解释”对于解决违反合同的责任问题非常重要。实施后，相关争议将有法律依据。如果以前的意见或法规与这种司法解释不一致，则应遵守法规。

笔记：

[1]请参阅《民法典》实施后，请参见“至高无上的法学”官方帐户在2022年5月29日的推文，对确定“过度销售损害”的基础，方法，方法，证据和调整原则的完整审查，网站，网站关联。

[2]参见“中华人民共和国民法典的解释”，由法律出版社于2020年6月出版的国家人民大会法律事务委员会民事事务委员会局长Huang Wei编辑，第1133页 - 1134。

[3]请参阅“关于《民法法》合同一般规定的司法解释的修订建议（评论草案）” 11月22日，“免费邮件区民法 Talk”在2022年发推文。 URL链接：

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