民法总则实施后，如何衔接与协调适用民法通则？

东莞谢岗律师获悉

2017年10月1日，《民法总则》开始正式施行，审判活动中如何使《民法总则》和《民法通则》有效对接，并合理运用，是一个需要尽快探讨清楚的事项。本文打算依据法学方面的理论，参考《立法法》、《民法总则》以及其草案的说明，对此进行剖析，向各位征求意见。

一、逻辑起点：两部法律适用的基本立场

（一）《民法通则》与《民法总则》同时存在。

《民法总则》的核心条款源自《民法通则》，那么在《民法总则》于2017年10月1日正式生效之后，《民法通则》是否随之失效，不再具有法律效力呢？从立法层面分析，《民法总则》第二百零六条明确说明“本法规自2017年10月1日起开始执行。”该条款并未对《民法通则》在2017年10月1日之后是否终止使用作出任何说明。不过依据《立法法》第五十九条明确指出“法律在修正或取消时的流程，应参照本章各项条款执行。”“一旦法律被取消，若非其他法规另有说明，则需国家主席发布主席命令来正式宣布。”迄今为止，国家并未发布取消《民法通则》的主席命令，至少从立法程序角度分析，《民法通则》目前尚未被取消。从研究者的角度来看，杨立新教授在其著作《民法总则—条文背后的故事与难题》第549页至550页阐述了如下观点：《民法总则》中未明确《民法通则》的废止日期，表明《民法总则》实施之日并非《民法通则》失效之时。关于《民法总则》颁布后是否需要废除《民法通则》，法制工作委员会的立场是不予废止《民法通则》，使其继续适用。所以，从专家的角度分析，现阶段《民法通则》仍未失效。从官方立场来看，全国人大常委会副委员长李建国在2017年3月8日于第十二届全国人大第五次会议上发布的《关于的说明》中明确表示，关于民法总则与民法通则的关联性。1986年颁布的民法通则在中国民事法制建设进程中具有划时代意义，曾发挥关键作用。根据这个情况，民法总则草案完成通过之后暂时不会取消民法通则的作用。”总而言之，现阶段《民法通则》并没有被取消，《民法通则》和《民法总则》在同时具备效力并且能够并行应用。

（二）《民法总则》不能溯及既往。

《民法总则》于2017年10月1日正式生效之后，法院审理民事案件是否全部按照《民法总则》的相关条款执行？从法律理论角度分析，法律通常不会向回适用，但存在特殊情况，只有当法律本身明确说明具有向回适用效力时，才能追溯到之前的行为，实际上，《民法总则》第二百零六条明确指出“本法规自2017年10月1日起开始实施。这项规定并未授予《民法总则》具有向后适用的能力，因此该法规不具备对以往事件生效的约束力。根据法律原则，《立法法》第九十三条明确指出“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不适用于过去发生的事情，不过为了更有效地保障公民、法人和其他组织的权益而制定的特别条款除外。《民法总则》之中并无具体条款，该法主要规范彼此地位相等的个人、企业单位及组织间的民事权利义务，属于私法范畴，只处理个人财产与行为相关的事务，倘若《民法总则》具有向前生效的效力，在给予一方当事人更多保障的同时，必定会给另一方带来不必要的损失，所以，《民法总则》也不适合制定这类特殊条款。无论从法理上讲，还是从法律上讲，《民法总则》都不溯及既往。

（三）《民法总则》优于《民法通则》适用。

当《民法总则》和《民法通则》都适用于某个民事法律事务时，法院应当如何决定使用哪部法律呢？全国人大常委会副委员长李建国在2017年3月8日第十二届全国人大第五次会议上所作的《关于的说明》中明确表示，如果两部法律的规定存在出入，那么应该遵循新法优先于旧法的准则，从而采用《民法总则》的相关条款。”也就是说，《民法总则》优于与《民法通则》适用。

二、动态融合：诉讼时效的法律适用

《民法总则》和《民法通则》对诉讼时效的说明存在差异，《民法通则》第一百三十五条明确指出，如果想要通过法院维护自身民事权益，有效期限是两年，除非法律有特殊说明，《民法总则》第一百八十八条则规定，向法院主张民事权利的诉讼时效是三年，法律另有约定的，则按照那个约定来执行”那么，关于诉讼时效二年和三年的规定如何衔接呢？

（一）关于时效的起算。

确定时间起点时，通常要遵循法律不往回追溯的规则，使用行为发生时的法律作为标准，如果时效计算是在2017年10月1日以前，那么就按照《民法通则》的相关条款执行，而如果时效计算是在2017年10月1日以后，则依照新法优先于旧法的原则，采用《民法总则》中的规定来处理。

（二）关于时效的计算。诉讼时效期限在2017年10月1日之前已经完成的，不管是在2017年10月1日之前提起诉讼还是之后提起诉讼，被告方在诉讼过程中提出时效抗辩的，都按照《民法通则》的相关条款执行；诉讼时效期限从2017年10月1日开始计算的，全部依照《民法总则》的相关条款执行；诉讼时效期限在2017年10月1日之前开始计算，但在2017年10月1日尚未完成的，在2017年10月1日之后提起诉讼的，按照《民法总则》的相关条款执行；诉讼时效期限在2017年10月1日之前开始计算并出现时效中断、中止的情况，到2017年10月1日之后恢复计算的，依照《民法总则》的相关条款执行。

（三）关于时效的延期处理。诉讼时效的延期规定，《民法通则》和《民法总则》内容一致，不论选用哪部法律，实际执行都不会发生变化。

三、静态选择：一般事项的法律适用

法律事实的适用法律，有两种不同看法：一种看法主张，按照新规优先于旧规的规则，2017年10月1日之后审理的民事案件，只要《民法总则》有明确说明，就完全依照《民法总则》的内容执行，不再参考《民法通则》；只有《民法总则》没有涉及，而《民法通则》中有相关条款，才依照《民法通则》的条款执行。第二种看法指出，新规比旧规更优的规则东莞谢岗律师，其应用有一个条件，就是当新规和旧规都能使用时，才优先选用新规，假如依照法律不往回追溯的规则只能用旧规，不能用新规，那么就没有新规比旧规更优的问题，只能用旧规。根据法律规定，《民法总则》的效力要高于《民法通则》，但这种情况只适用于2017年10月1日之后产生的民事活动。对于早于这个日期发生的民事行为，因为法律不能往回生效谢岗镇律师，所以不能采用《民法总则》。这类行为应当依照《民法通则》来处理，同时也没有新法优先的问题。

依照首个解释，2017年10月1日之后审理案件须统一使用《民法总则》，这无疑会将《民法总则》适用至2017年10月1日之前的行为认定，但《民法总则》本质上是事后法，与法律不溯及既往的基本准则相悖，这种做法显然欠妥，故针对常规法律情形，应遵循第二种解释来适用法律。通常根据法律事件出现、改变的时间点来决定应当适用的法律条文，发生在2017年10月1日以前的法律事件，不论是在该日期之前还是之后提起诉讼，审判机关都应依照《民法通则》进行审理，而发生在2017年10月1日以后的法律事件，则需按照《民法总则》的相关条款执行。事情发生时间在2017年10月1日那个时间点之前，但具体事项在2017年10月1日之后才出现变化的情况，那么对于发生的时间点要按照《民法通则》的条款来执行，而变化的部分则要依照《民法总则》的条款来处理。

（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）

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